Si segnala il provvedimento in oggetto, emanato in attuazione dell'articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005, n. 62 (che consente l'emanazione di disposizioni correttive ed integrative del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163, entro due anni dalla data di entrata in vigore dello stesso, e prosegue l’opera di revisione avviata con il primo decreto legislativo correttivo) trasmesso alle Camere per l’espressione del parere delle competenti Commissioni il 13 giugno us.
Il provvedimento viene qui allegato insieme al Parere del Consiglio di Stato emesso in merito il 6 giugno u.s.

Si ricorda che il 1° agosto scade il termine di differimento per l’applicazione di alcuni istituti, come centrali di committenza, dialogo competitivo, appalto integrato, procedure negoziate, per cui i prescritti pareri parlamentari dovranno essere emanati con tempestività e con altrettanta tempestività il Consiglio dei Ministri dovrà procedere a integrare e modificare il decreto in questione.

I CONTENUTI IN GENERALE
Il provvedimento incide su molte delle normative contenute nel c.d. Codice dei contratti pubblici; le principali modifiche riguardano:
• la procedura negoziata con bando, per eliminare dall’ordinamento la possibilità per le stazioni appaltanti di ricorrere a ipotesi che potrebbero limitare la concorrenza
• la procedura negoziata senza bando, laddove si elimina la possibilità di estendere ai lavori l’istituto della ripetizione di servizi analoghi;
• il dialogo competitivo, laddove si intende introdurre a favore delle amministrazioni pubbliche che intendono ricorrere a questo strumento innovativo il conforto del parere del maggiore organo consultivo in materia di contratti pubblici;
• l’accordo quadro, laddove si ritiene, al fine di garantire una maggiore concorrenza nel mercato, che lo stesso sia limitato, nel caso di lavori, esclusivamente alle manutenzioni e che sia escluso per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale, in considerazione della specificità degli stessi;
• le modifiche relative agli articoli 161 e 163 del Codice, tese a realizzare un più ampio ed efficace ricorso alla finanza di progetto per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici
• le disposizioni volte a rafforzare la tutela del lavoro, con riguardo segnatamente alle condizioni di lavoro e ai diritti dei lavoratori nell’esecuzione dei contratti pubblici.
Particolarmente interessante, almeno nelle intenzioni, la modifica che assegna al regolamento generale la disciplina uniforme, nel rispetto del riparto di competenze tra Stato e regioni, della tutela dei diritti dei lavoratori, dandosi una maggiore incisività al ruolo del Ministero del lavoro nei rapporti con l’Osservatorio dei contratti pubblici.

Per quanto di specifico interesse per l’attività delle imprese associate, si evidenza:

DISCIPLINA DEI CONSORZI
Viene soppresso e sostituito, in maniera assolutamente opportuna, il comma 5 dell’art. 36 che in materia di Consorzi stabili prevedeva il divieto di partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati, anche nel caso che questi non fossero indicati come esecutori, con l’applicazione dell'articolo 353 del codice penale in caso di inosservanza del  divieto
La nuova norma invece precisa che il divieto di partecipazione alla gara riguarda solo i consorziati del Consorzio stabile per cui il Consorzio concorre.
Si precisa che la disciplina vigente sopra richiamata - e che dovrebbe venir soppressa - appariva (già) in contrasto sul punto con quanto statuito dal comma 7 dell’art. 37 (relativa ai consorzi in genere), nella parte in cui prevede il divieto di partecipazione solo dei consorziati per cui il Consorzio concorre; la dottrina non era però certa nell’individuazione di quest’ultima come norma prevalente, visto anche il richiamo alla norma penale contenuto nel comma 5 dell’art. 36.
Come rileva il CdS, permarrebbe, anche dopo la modifica, una incongrua disparità di trattamento tra Consorzi stabili e Consorzi di cooperative, in quanto solo nel primo caso è espressamente richiamata l’applicazione del 353 cp.
Si conclude sul punto ricordando come l’estensione ai servizi dell’istituto del Consorzio stabile, originariamente previsto solo dalla legislazione sui lavori pubblici, aveva formato oggetto di contrasti; la nostra posizione associativa, favorevole alla estensione, condivisa con altre organizzazioni delle imprese di servizi e sostenuta da Confindustria, aveva trovato resistenze di tipo tecnico anche all’interno della Commissione redigente il Codice. Le sfasature in materia del Codice, cui il decreto correttivo tende a porre rimedio, precisando la portata anche di altre norme qui non richiamate,  sono in parte frutto di  tali “resistenze”.
Il crescente ricorso al Consorzio stabile da parte delle imprese associate operanti in diversi settori è invece conferma dell’esattezza della posizione sostenuta.

TUTELA DEL LAVORO
Il decreto contiene, come già rilevato in premessa, alcune disposizioni in materia di lavoro che testimoniano la progressiva attenzione del diritto degli appalti pubblici a temi giuslavoristici. Peraltro il richiamo al DURC  - di cui all’art. 3 del decreto correttivo - tra i requisiti soggettivi di gara sembra superflua, o comunque necessita di un coordinamento con l’art. 38, co. 3, primo periodo, secondo inciso, del Codice che già si tratta la materia, ovvero della rilevanza del DURC ai fini dell’affidamento ed esecuzione dell’appalto. Non è chiaro in particolare come il regolamento possa disciplinare la regolarità contributiva in modo difforme da quanto già prescrive il Codice.

L’art. 3, comma 1, n. 2 dello schema prevede, inoltre, l’inserimento della “tutela dei diritti dei lavoratori” tra le materie oggetto del regolamento di cui all’art. 5 del Codice.
La previsione appare ampia, ed anche per tale ragione criticata dal CdS, ma si presta a giustificare interventi nella materia di interesse per il comparto dei servizi, anche in analogia a norme già presenti nell’ordinamento con riferimento ai lavoratori nei cantieri edili.

Infine sempre all’art. 3 si prevede, in riferimento all’art. 7 del Codice (che disciplina l’Osservatorio sui contratti pubblici e individua, tra i relativi compiti, quello della determinazione annuale dei costi standardizzati per tipo di servizio o fornitura sulla base di dati ISTAT e dei parametri qualità prezzo di cui alle convenzioni CONSIP) che “nella determinazione dei costi standardizzati … si tiene conto del costo del lavoro determinato dal Ministero del Lavoro e della previdenza sociale, secondo quanto previsto dall’art. 87, comma 2, lettera g)”.
Si tratta di prescrizione integrativa e rafforzativa di quanto già previsto dall’art. 89 dello stesso Codice, avente una autonoma e specifica rilevanza.

PROCEDURA NEGOZIATA
Nell’ambito di un orientamento volto a limitare al massimo le possibilità di affidamenti senza adeguato confronto concorrenziale, si prevede la soppressione della ipotesi di procedura negoziata senza bando di cui all’articolo 57, comma 5, lettera b), limitatamente ai lavori (la c.d. ripetizione di lavori analoghi).  Tale ipotesi di procedura negoziata viene invece espressamente prevista per gli appalti relativi a beni culturali, mediante novella all’art. 204 del Codice (art. 2, comma 1, n. 25 dello schema), ampliandone addirittura l’ambito temporale rispetto al diritto comunitario, prevedendo cioè che il triennio decorra dall’ultimazione del lavoro dell’appalto iniziale e non, come da diritto comunitario, dalla  “stipulazione” del contratto

DIALOGO COMPETITIVO
All’art. 1 (comma 1, n. 8, lettera d) dello schema si prevede un differimento dell’entrata in vigore di alcune disposizioni del Codice. In particolare, per quanto di interesse, viene ulteriormente differita, rispetto alla data del 1° agosto 2007, stabilita dal primo decreto legislativo correttivo, l’entrata in vigore del dialogo competitivo (sia nei settori ordinari che nei settori speciali, e per tutti i tipi di appalti), per cui l’istituto si applicherà alle procedure i cui bandi o avvisi siano successivi all’entrata in vigore del regolamento generale di cui all’art. 5 del Codice, ancora da emanare. E’ un differimento non giustificato sul piano tecnico-giuridico, poiché l’art. 58 del Codice (dialogo competitivo) è, come rileva anche il CdS, norma che non rinvia, per la sua operatività, al regolamento attuativo.

IN HOUSE
Il Consiglio di Stato, nel suo allegato Parere, al punto 7, evidenza come tra le materie “di diritto” rientranti nell’ambito della codificazione dei contratti pubblici rientri la disciplina delle società in house e relative prescrizioni, contenute nel decreto legge 4 luglio del 2006, n. 233, convertito nella legge 4 agosto 2006, n. 248. Peraltro, rileva il CdS, “pur nella convinzione che la sede più naturale per disciplinare” gli affidamenti in house “sia proprio il Codice, lo stato di fluidità della materia e la variabilità dei profili oggettivi e soggettivi consigliano di rinviare la codificazione”. E’ una conferma significativa delle ragioni che ci avevano indotto, insieme a Confindustria, e in contrasto anche con posizioni espresse da altre importanti organizzazioni datoriali, a chiedere la soppressione della norma di cui all’art. 15 (testo provvisorio del Codice).

PROJECT FINANCING
Sempre nel citato Parere, al punto 8, il CdS, conclusivamente,  rileva che pende nei confronti dell’Italia questione di legittimità comunitaria in ordine alla quale è prevedibile un esito di condanna dell’Italia. Più esattamente, il Consiglio di Stato fa riferimento alla causa C-412/04 Commissione delle Comunità europee contro Repubblica Italiana, dove l’Avvocato generale, nel presentare le propri conclusioni, ha proposto alla Corte di Giustizia la declaratoria d’inadempimento dell’Italia, laddove ha adottato gli articoli 37 ter e 37 quater, nonché gli articoli 27, comma 2 e 28, comma 4 della legge 11 febbraio del 1994 n. 109. Pertanto il Consiglio di Stato invita l’Amministrazione a valutare se sia il caso di emendare i corrispondenti articoli del Codice ove non tengano conto dei rilievi fatti in sede comunitaria, al fine di arrestare la procedura di infrazione.
Ciò vale in particolare per la prelazione in favore del promotore, confermata nell’articolo 154 del Codice, prelazione che invece, anche sul piano sostanziale è, ad avviso del CdS, inopportuna perché rende poco appetibile la partecipazione alla gara e rischia così di sottrarre di fatto alla concorrenza questo importante istituto.
Restando a disposizione, si inviano i migliori saluti.

Il Responsabile
Area Mercato dei Servizi
Giuseppe Gherardelli