Tale ultimo decreto legislativo, all'art. 1, comma 1, lettere r)e s), infatti, ha modificato la disciplina del project financing contenuta nel decreto legislativo n. 163/2006  prevedendo, tra l'altro, la soppressione del c.d. "diritto di prelazione", prima riconosciuto in favore del promotore, ma non ha nel contempo previsto una disciplina transitoria per le procedure avviate prima dell'entrata in vigore del decreto stesso.

Sorge, dunque, il problema di individuare l’incidenza della normativa sopravvenuta nella dinamica del procedimento amministrativo e, in sostanza, il momento della procedura al quale debba farsi riferimento ai fini dell'applicazione della disciplina recata dal suddetto decreto correttivo.

La questione si era posta già all'indomani della introduzione del diritto di prelazione con la legge n. 166/2002, ancorché in quella situazione si trattava dell'inserimento nell'ordinamento di un nuovo diritto in capo ad un operatore economico. Già allora, l'Autorità, nella determinazione n. 27/2002, aveva richiamato il "criterio intertemporale comunemente indicato dalla giurisprudenza della vincolatività della lex specialis fissata con gli atti di gara, ancorché non coerente con lo ius superveniens eventualmente  intervenuto dopo la loro emanazione (con la  conseguenza  di  assoggettare il procedimento alla disciplina vigente all'epoca di pubblicazione del bando, e di considerare irrilevanti le modifiche normative intervenute successivamente a tale data)"e di "quello seguito in via interpretativa in occasione dell'entrata in vigore della cosiddetta "Merloni ter" (legge18 novembre 1998, n. 415, e circolare del Ministero dei LL.
PP.,22 dicembre 1999, n. 2100/UL) secondo cui, ed analogamente, le innovazioni normative intervenute si e' inteso dovessero applicarsi esclusivamente  ai bandi di gara pubblicati a partire dalla data di entrata in vigore delle nuove disposizioni, mentre le procedure di gara in corso erano da assoggettare alle previgenti regole, anche se il relativo iter si fosse protratto successivamente all'entrata in vigore della nuova legge".

Stante il rilievo della questione ed il coinvolgimento di numerosi interessi di settore, l'Autorità è intervenuta nuovamente per dirimere la problematica interpretativa sull'argomento, affermando che:

- in materia di project financing, l'avviso di cui all'art. 153 del decreto  legislativo  n. 163/2006 e' l'atto con cui l'amministrazione avvia una procedura concorsuale ad evidenza pubblica per la scelta del concessionario. Infatti, l'avviso di cui all'art. 153 del decreto legislativo n. 163/2006, contiene una serie di indicazioni quali l'oggetto della proposta, il termine entro il quale quest'ultima deve essere presentata, i requisiti del potenziale promotore, la prefigurazione delle successive fasi della procedura in corso, i"vantaggi" che il promotore può conseguire - come il diritto di prelazione (nella previgente disciplina), il diritto al compenso(spese sostenute per l'elaborazione della proposta, ex art. 153,comma 1) e ad essere ritenuto aggiudicatario ove non sussistano altri concorrenti nelle successive fasi della procedura - nonché i criteri di valutazione delle proposte pervenute. Caratteristiche queste che, si ribadisce, fanno dell'avviso de quo un atto assimilabile ad un bando di gara e che, nel contempo, segna l'avvio di un procedimento ad evidenza pubblica in senso stretto. Pertanto alla pubblicazione dell’avviso di cui all’art. 153 del decreto legislativo n. 163/2006 quale atto che segna l'avvio della procedura di project financing, deve riconoscersi il momento di discrimine temporale tra l'applicazione della vecchia e della nuova disciplina contenuta nel decreto legislativo n. 113/2007, con particolare riferimento al diritto di prelazione in favore del promotore.

 - conseguentemente, per  le procedure i cui avvisi ex art. 153 siano stati  pubblicati anteriormente all'entrata in vigore del su indicato decreto legislativo  (1 agosto 2007) e contenenti  espressamente  la previsione del diritto di  prelazione in  favore del promotore, continuerà ad applicarsi il previgente assetto normativo contemplante tale diritto;

- al contrario, per le procedure i cui avvisi indicativi  siano pubblicati successivamente al medesimo decreto, deve trovare applicazione  la nuova disciplina, con esclusione del diritto di prelazione in favore del promotore stesso.

Distinti saluti.

Il Presidente
R.Carlo Noto La Diega