· Artt. 34, 38 e 49 (sulla partecipazione alle gare di imprese in situazione di controllo).

L’art. 3 del D.L. n. 135 del 2009, dando esecuzione ad una sentenza della Corte di giustizia (sentenza 19 maggio 2009, C-538/07), ha dettato nuove norme in relazione alla partecipazione delle imprese che si trovino in una situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c.:

a) è stato abrogato il 2° comma dell’art. 34, contenente il divieto assoluto di partecipazione per le imprese che si trovavano in situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c.; detta abrogazione si riverbera anche sulla lettera e), comma 2, dell’art. 49, di cui è stato abrogato l’ultimo periodo, onde l’impresa ausiliaria non dovrà più rendere la dichiarazione di non trovarsi nella situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c., così come era previsto nell’abrogato comma 2 dell’art. 34.

b) È stata aggiunta la lettera m quater) al comma 1 dell’art. 38; la nuova prescrizione stabilisce che la situazione di controllo contemplata nell’art. 2359 del codice civile impedisce la partecipazione alla gara di quelle imprese la cui relazione di controllo o collegamento abbia in concreto determinato che le offerte siano state concepite da un unico centro di interesse.

La prescrizione che precede ha determinato anche la modifica del comma 2 dell’art. 38, che prevede una nuova dichiarazione da rendersi in sede di gara; i concorrenti dovranno d’ora in poi

alternativamente allegare una delle seguenti dichiarazioni:

a) di non trovarsi in situazione di controllo con altri concorrenti;

b) di trovarsi in situazione di controllo con altro concorrente, ma di aver formulato l’offerta in modo assolutamente autonomo.

Tale ultima dichiarazione dovrà essere corredata da documenti, da inserirsi in una busta chiusa, utili a comprovare che la situazione di controllo non abbia influito nella formulazione dell’offerta.

· Modifiche agli artt. 36 e 37 (sulla contestuale partecipazione dei consorzi e dei loro consorziati)

L’art. 17 della legge n. 69 del 2009, abrogando l’ultimo periodo del comma 5 dell’art. 36 e del comma 7 dell’art. 37, intende consentire, a partire dalle gare bandite dopo il 1° luglio 2009, la contestuale partecipazione dei consorzi stabili, e di cooperative, e dei loro consorziati non indicati come esecutori anche nelle gare per l’affidamento di lavori di valore inferiore ad 1 milione di euro e di servizi e forniture inferiore a 100.000 euro, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, nelle quali l’amministrazione si sia riservata la facoltà di procedere all’esclusione automatica delle offerte superiori alla soglia di anomalia.

· Modifiche all’art. 38 (sul divieto di partecipazione in danno di chi abbia messo di denunciare concussioni o estorsioni)

L’art. 2, comma 19, della legge n. 94 del 2009 ha introdotto una nuova clausola di esclusione dalle gare pubbliche; essa è prevista dalla nuova lettera m ter) del comma 1 dell’art. 38, che impedisce l’accesso a quelle imprese i cui direttori tecnici, soci o amministratori con poteri di rappresentanza (ossia i soggetti elencati nell’art. 38, comma 1, lett. b), pur vittime di concussione o estorsione, non abbiano denunciato tali circostanze all’Autorità Giudiziaria.

· Modifiche agli artt. 86, 87 e 88 (sulla anomalia dell’offerta)

La legge 102 del 2009 ha disposto l’abrogazione del comma 5 dell’art. 86, che prevedeva l’obbligo di allegare all’offerta le "giustificazioni preliminari"; quest’ultime, dunque, non dovranno essere più allegate nell’ambito delle gare bandite dopo il 5 agosto (data di entrata in vigore della normativa).

I concorrenti dovranno prestare attenzione a ché la richiesta di "pre-giustifiche" non provenga direttamente dalla stazione appaltante, con prescrizione specifica contenuta nel bando (magari "figlia" di vecchi format), poiché, in tal caso, i concorrenti dovranno necessariamente adempiere alla richiesta.

La legge modifica altresì il 1° comma, dell’art. 87, del D.lgs 163 del 2006, prevedendo che la stazione appaltante, in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, debba richiedere ai concorrenti, la cui offerta appaia anormalmente bassa, oltre alle giustificazioni relative al prezzo anche quelle relative agli altri elementi di valutazione dell’offerta (come il progetto, le migliorie, ecc.).

La predetta legge, infine, prevede termini diversi nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia di cui all’art. 88: 15 giorni, anziché 10, per presentare le giustificazioni ed ulteriori 5 giorni per eventuali precisazioni. Si riduce invece da 5 a 3 giorni il termine minimo per la convocazione del concorrente, la cui offerta risulti ancora anormalmente bassa. È stato infine previsto che la stazione appaltante, qualora si sia riservata tale facoltà nel bando, possa procedere alla contemporanea verifica di più offerte, fino ad un massimo di 5.

Distinti saluti.

Giuseppe Gherardelli
Responsabile Area mercato dei servizi