Facendo seguito alle precedenti circolari (tra cui da ultimo la n. 437 del 21 dicembre 2010) sulla materia in oggetto, come disciplinata dalla legge 13 agosto 2010, n. 136 e s.m.i. (decreto legge 12 novembre 2010, n. 187 convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2010, n. 217), segnaliamo che l’Autorità di Vigilanza è ulteriormente intervenuta sull’argomento con una seconda Determinazione, la n. 10 del 22 dicembre 2010, pubblicata in  Gazzetta Ufficiale n. 4 del 7 gennaio 2011, nella quale sono anche riprese e sviluppate considerazioni già contenute nella precedente Determinazione n. 8 del 18 novembre 2010.

Nell’allegare copia della Determinazione n.10/10, evidenziamo qui di seguito quanto di maggior specifico interesse ritenuto  dall’AVCP.

1) Ambito di applicazione: Oltre ai settori cd. ordinari di cui all’Allegato A, devono ritenersi sottoposti alla disciplina sulla tracciabilità gli appalti di servizi “non prioritari” compresi nell’  Allegato II B del Codice dei Contratti pubblici, cui, come noto, si applicano solo alcune disposizioni del Codice dei contratti.

Sono inclusi nell’ambito di applicazione della disciplina i flussi finanziari derivanti dai contratti stipulati dalle imprese pubbliche nell’ambito dei settori “speciali” individuati dalla direttiva 2004/17/CE e dal Codice, parte III (per quanto di interesse, ricordiamo Enti aggiudicatori come Poste Spa o Trenitalia, relativamente alle attività non direttamente esposte alla concorrenza).

Nel caso di flussi finanziari tra soggetti riguardanti imprese appartenenti ad un medesimo gruppo e facenti parte della stessa filiera deve essere assicurata la tracciabilità dei pagamenti tramite il CIG/CUP e l’utilizzo di conti bancari/postali dedicati. Nel caso in cui, per il regolamento delle transazioni e la gestione della liquidità all’interno di un gruppo, siano utilizzati sistemi di tesoreria accentrata (cash pooling), si veda quanto asserito in proposito al punto 5.1 della Determinazione.

Anche la procedura di selezione del socio privato di una società mista con contestuale affidamento del servizio al socio stesso (cd. socio operativo), è soggetta alla tracciabilità, non potendo essere esclusa dall’ambito di applicazione della legge n. 136/2010: conseguentemente, per tale fattispecie, è necessario richiedere il CIG all’Autorità.

Sono invece esclusi, ad avviso dell’AVCP, gli “appalti pubblici di servizi aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un'altra amministrazione aggiudicatrice o ad un'associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate …”, giusta le previsioni di cui all’art. 19, comma 2, del Codice. Sono del pari escluse le movimentazioni di danaro derivanti da prestazioni eseguite in favore di pubbliche amministrazioni da soggetti, giuridicamente distinti dalle stesse, ma sottoposti ad un controllo analogo a quello che le medesime esercitano sulle proprie strutture (cd. affidamenti in house), mentre resta ferma l’osservanza della normativa sulla tracciabilità per le società in house quando le stesse affidano appalti a terzi.

2) Accordi Quadro e Centrali di committenza – In merito al problema degli Accordi quadro, a cui le pubbliche amministrazioni possono aderire mediante l’emissione di ordinativi di fornitura, l’AVCP, meglio precisando l’orientamento già espresso nella precedente Determinazione, propone una articolata procedura, che viene da supporre sia stata oggetto di confronto con CONSIP Spa, nel paragrafo 3 della Determina in commento.

3) RTI e Consorzi ordinari – Ad avviso dell’AVCP ciascun componente di un raggruppamento temporaneo (RTI o ATI) è tenuto ad osservare, in proprio e nei rapporti con eventuali subcontraenti, gli obblighi derivanti dalla legge n. 136/2010, anche al fine di non interrompere la concatenazione di flussi tracciati tra stazione appaltante e singoli subcontraenti. Pertanto, la mandataria dovrà rispettare nei pagamenti effettuati verso le mandanti le clausole di tracciabilità che andranno, altresì, inserite nel contratto di mandato. Le medesime considerazioni valgono in relazione ai consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 34, comma 1, lett. e) del Codice dei contratti.

4) Pluralità di contratti con una sola SA – E’ ammissibile che un fornitore comunichi il “conto corrente dedicato” una sola volta per tutti i rapporti contrattuali alla Stazione appaltante: con tale comunicazione l’appaltatore deve segnalare che, per tutti i rapporti giuridici che verranno instaurati con la medesima stazione appaltante (presenti e futuri), si avvarrà - fatte salve le eventuali modifiche successive - di uno o più conti correnti dedicati (indicandone puntualmente gli estremi identificativi) senza necessità di formulare apposite comunicazioni per ciascuna commessa.
Tale forma di comunicazione può essere effettuata sia per le eventuali commesse precedenti al 7 settembre 2010 che per le commesse successive.

5) Cauzioni - Come già chiarito nella Determinazione n. 8 del 2010, ai sensi del comma 3 dell’articolo 3 della legge n. 136/2010, possono essere eseguiti con strumenti diversi dal bonifico, purché idonei ad assicurare la piena tracciabilità, i pagamenti per fideiussioni stipulate dagli operatori economici in relazione alla commessa (ad esempio, la cauzione definitiva). Per tali pagamenti, inoltre, non deve essere indicato il CIG/CUP. Resta fermo l’onere di conservare idonea documentazione probatoria.
 
6) Cessioni di credito – Ad avviso dell’AVCP, anche i cessionari dei crediti sono tenuti ad indicare il CIG/CUP e ad anticipare i pagamenti all’appaltatore mediante bonifico bancario o postale sui conti correnti dedicati. La normativa sulla tracciabilità si applica anche ai movimenti finanziari relativi ai crediti ceduti, quindi tra stazione appaltante e cessionario, il quale deve conseguentemente utilizzare un conto corrente dedicato.

7) Magazzino - Per quanto riguarda gli acquisiti destinati a magazzino, qualora il flusso finanziario per il pagamento non derivi da un contratto di appalto pubblico, non è ovviamente necessaria l’indicazione di un CIG, fermo restando, ad avviso AVCP, che tali materiali possono comunque essere impiegati anche per l’esecuzione di appalti pubblici.

8) Spese Giornaliere (punto 5.2 della Determinazione) - Per quanto riguarda le spese giornaliere, il cui importo massimo è ora di 1.500 euro, l’AVCP conferma le indicazioni fornite nella determinazione n. 8 del 2010, e cioè che la soglia indicata di 1500 euro è da riferirsi all’ammontare di ciascuna spesa e non al complesso delle spese sostenute nel corso della giornata (ricordiamo che nella Determinazione n. 8 erano richiamate, a supporto di tale posizione, le Linee guida antimafia di cui all'articolo 16, comma 4, del decreto-legge 28 aprile 2009, n. 39, recante “Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici verificatisi nella regione Abruzzo il giorno 6 aprile 2009 e ulteriori interventi urgenti di protezione civile”).

Per quanto riguarda infine l’eventuale “fondo cassa” di cui al capoverso aggiunto al comma 3 dell’articolo 3 della legge n. 136/2010, l’AVCP rileva che viene prevista la possibilità per gli operatori economici di istituire un fondo cassa cui attingere per effettuare le spese giornaliere; tale fondo può essere costituito a favore di uno o più dipendenti sempre con strumenti idonei ad assicurare la piena tracciabilità delle operazioni; pertanto può essere creato servendosi del bonifico bancario o postale o di altri mezzi considerati equipollenti al fine di consentire la tracciabilità delle operazioni finanziarie. Secondo quanto già specificato dall’Autorità nella determinazione n. 8 del 2010, il pagamento delle spese, indicate nel comma 3 dell’articolo 3 della legge n. 136/2010, può essere effettuato senza l’indicazione del CIG e del CUP. Ciò considerato, solo in relazione alle spese in commento, è consentito l’utilizzo del servizio di pagamento RID (Rapporti Interbancari Diretti) verso il quale erano state espresse perplessità a motivo dell’impossibilità di apporre i codici CIG e CUP.

Per quanto concerne sempre la disposizione che consente la costituzione di un fondo cassa, ad avviso di ANCE - Associazione Nazionale Costruttori Edili - riportato in circolare sul loro sito, “la disposizione sembra autorizzare la possibilità di effettuare pagamenti in contanti per spese di modesta entità, necessarie al funzionamento del cantiere, attraverso prelevamenti dal fondo cassa, costituito nel modo anzidetto, prelevamenti dei quali si dovrà conservare la documentazione, accompagnata dalle fatture o scontrini fiscali relativi alle spese effettuate. In tal modo ne risulta garantita la tracciabilità.” Posizione, quest’ultima di ANCE, razionale, ma che, non avendo a nostro avviso chiaro supporto testuale, dovrà essere verificata.?

Concludiamo considerando che sono da apprezzare gli interventi, non previsti dalla legge in commento, dell’AVCP, che di fatto si è assunta il ruolo di “primo interprete” della complessa e delicata normativa, facendosi anche attivamente carico delle perplessità espresse dal mondo delle imprese. Rileviamo, peraltro, con l’occasione, che gli atti dell’AVCP - quali la Determina in esame - come osserva il Consiglio di Stato, sentenza n. 2503 del 3 Maggio 2010, non hanno natura di “provvedimento amministrativo” e costituiscono quindi (solo) un utile contributo all’orientamento dei comportamenti degli operatori del settore.

Restando a disposizione e in attesa anche di segnalazioni in merito a aspetti applicativi che risultassero problematici, inviamo i più distinti saluti.

Responsabile Area Mercato e Appalti Pubblici 
Giuseppe Gherardelli